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微软想成为“第一被告”都难

 

 来源:中国商报 | 作者:本报记者 王立勇 2008.7.25


    饱受“民意审判”烧烤的微软,似乎已然就是《反垄断法》实施后第一个被启动调查程序的不二人选了。CNSPHOTO提供

  《反垄断法》8月1日正式实施。7月5日下午,在北京中关村某处僻静的会馆中,原本是由博客网举办的小型研讨会,最终却演变成了一场针对微软的“批斗会”。与会的20多位业内人士不约而同地达成某种默契:呼吁政府将微软列为中国反垄断法的“第一被告”。 但有关法律专家却指出,按法律的有关规定和现实情况——
  历经13年,被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》终于在今年8月1日将正式实施。无疑这在很大程度上将会更好地保护、鼓励整个产业的良性竞争,同时,对那些涉嫌垄断的国内外巨头自然也是一种威慑。
  英特尔、宝洁、可口可乐、谷歌等等,谁将有可能成为《反垄断法》实施后的“第一被告”,似乎已成为社会各界关注的焦点。因为作为一部行政主导型的法律,其个案程序的启动,审查的不仅是个案本身,更多地折射出政府部门的一种态度。
  饱受“民意审判”烧烤的微软,似乎已然就是《反垄断法》实施后第一个被启动调查程序的不二人选了。但有关法律专家却指出,按照目前的情形,微软即便想成为“第一被告”都难。

法律不溯及既往

  首当其冲的就是法律适用问题。专门从事反倾销、反垄断业务的天地和律师事务所邓志松律师认为,微软的核心竞争力在于知识产权,所以,其经营行为是行使知识产权的行为。根据《反垄断法》第55条的规定,要想适用《反垄断法》,则必须证明微软是在滥用知识产权并对竞争造成了损害。
  对于这一点,中国政法大学教授、反垄断法起草组专家顾问团成员时建中也表示认同。时建中说,关于滥用知识产权行为的界定,《反垄断法》确实没有做出具体的规制,但在相关法律如《专利法》中是可以找到对应内容的,最后可能还得回到滥用市场支配地位上来。
  不过时建中也认为,尽管知识产权本身就是一种法定垄断权,两者殊途同归,最后都是鼓励创新、鼓励竞争,但在今后的实施细则中还是应该把相应内容明确下来。
  据时建中介绍,在反垄断法实施近百年的欧美国家,它们都有一个专门的实施细则,来规制反垄断与知识产权的关系,其主要内容就是通过反垄断法制止滥用知识产权行为。
  另外,要想微软成为“第一被告”,可能还要面临一个法律前提问题。中国政法大学中美法学院比较法专业博士生吴云认为,《反垄断法》属于典型的惩罚性法律,一般采用“从旧兼从轻”原则。为了防止国家滥用处罚权,也为了更好地保护受处罚人利益,法律一般不得溯及既往。这在我国《立法法》第84条中也有明文规定。
  吴云解释道,这就意味着微软在8月1日《反垄断法》实施以前的一切行为都不再受到新法的追究,除非实施后依然还有法律禁止的行为,才可能受到《反垄断法》的规制。
  但关键是,自去年8月《反垄断法》颁布以来,微软在中国的经营行为已经慢慢尝试着在改变,尽管也受到一些质疑。

微软已尝试改变

  邓志松认为,微软一向非常注意遵守中国的相关法律法规,尤其在欧美市场饱受反垄断调查之后,对中国市场肯定会采取更谨慎态度。
  在中国,微软涉嫌滥用支配地位的行为其中一个主要表现就在于歧视性价格,如其操作系统和办公软件在中国内地的售价,较美国本土价格高出许多。
  尽管也有分析人士认为,微软中文版软件的价格必须包含汉化研发费用投入、分摊盗版的亏损、以及较高的税收和中美汇率问题等因素的影响,所以价格比国际市场上的英文版高是市场供求关系影响的结果。但丝毫不影响微软因为不同价格而广受诟病。
  一套视窗系统零售价1000元至2000元,一套OFFICE软件套装零售价4000元至5000元,加起来比一台电脑的价格还高。国际厂商一方面利用垄断地位制定出高得离谱的正版软件价格,另一方面又指责中国人版权意识低下,这种现象并不正常。一位业内人士呼吁,随着《反垄断法》的正式实施,政府和企业有义务也有责任予以纠正。
  据“反微”先锋、国内office软件企业代表——永中科技总经理曹参介绍,即便现在,按照微软公布的价格显示,Office个人版在美国售价为149美元,相当于1000元人民币。但他在美国网上搜索发现,美国市场真实售价要低得多。
  曹参说,“有四家渠道商开价才60美元,最贵的也仅为100美元。也就是说,美国买正版Office的价格比国内至少还少1/3。”曹参认为,相比中美两国人民的收入水平,微软在中国高价销售软件的做法显然极不合理。
  但与此同时,记者也发现,自2004年以来,微软在中国已经多次降价,微软Office最低价格一度降为1451元。尤其是今年7月,迫于中国《反垄断法》即将实施的压力,微软决定半价销售Office产品,售价为699元。
  不仅如此,就在去年《反垄断法》颁布不久,微软便联合国美、苏宁等国内家电连锁巨头,共同免费推广预装正版Windows系统的电脑和其他微软产品。
  微软另一个涉嫌垄断的就是其捆绑销售,利用自己在操作系统、办公软件文件格式方面的垄断地位,捆绑销售软件,扼杀本土企业的生存空间。如将视窗媒体播放器、MSN聊天软件以及OUTLOOK邮件系统等和操作系统捆绑,并为竞争对手的正常竞争设下了障碍。
  据记者了解,这也是微软在欧美国家之所以时常被提起反垄断调查的罪魁祸首。饱受处罚之苦的微软,自然不敢再次挑衅中国法律。
  中国开源软件(0SS)推进联盟副秘书长袁萌教授曾公开表示:微软来到中国,从它的市场策略来看,确实是一种垄断。但是自今年2月21日,微软顶住压力,也是微软自己对事情发展的判断,对主要产品

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