饱受“民意审判”烧烤的微软，似乎已然就是《反垄断法》实施后第一个被启动调查程序的不二人选了。CNSPHOTO提供

　　《反垄断法》8月1日正式实施。7月5日下午，在北京中关村某处僻静的会馆中，原本是由博客网举办的小型研讨会，最终却演变成了一场针对微软的“批斗会”。与会的20多位业内人士不约而同地达成某种默契：呼吁政府将微软列为中国反垄断法的“第一被告”。 但有关法律专家却指出，按法律的有关规定和现实情况——
　　历经13年，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》终于在今年8月1日将正式实施。无疑这在很大程度上将会更好地保护、鼓励整个产业的良性竞争，同时，对那些涉嫌垄断的国内外巨头自然也是一种威慑。
　　英特尔、宝洁、可口可乐、谷歌等等，谁将有可能成为《反垄断法》实施后的“第一被告”，似乎已成为社会各界关注的焦点。因为作为一部行政主导型的法律，其个案程序的启动，审查的不仅是个案本身，更多地折射出政府部门的一种态度。
　　饱受“民意审判”烧烤的微软，似乎已然就是《反垄断法》实施后第一个被启动调查程序的不二人选了。但有关法律专家却指出，按照目前的情形，微软即便想成为“第一被告”都难。

法律不溯及既往

　　首当其冲的就是法律适用问题。专门从事反倾销、反垄断业务的天地和律师事务所邓志松律师认为，微软的核心竞争力在于知识产权，所以，其经营行为是行使知识产权的行为。根据《反垄断法》第55条的规定，要想适用《反垄断法》，则必须证明微软是在滥用知识产权并对竞争造成了损害。
　　对于这一点，中国政法大学教授、反垄断法起草组专家顾问团成员时建中也表示认同。时建中说，关于滥用知识产权行为的界定，《反垄断法》确实没有做出具体的规制，但在相关法律如《专利法》中是可以找到对应内容的，最后可能还得回到滥用市场支配地位上来。
　　不过时建中也认为，尽管知识产权本身就是一种法定垄断权，两者殊途同归，最后都是鼓励创新、鼓励竞争，但在今后的实施细则中还是应该把相应内容明确下来。
　　据时建中介绍，在反垄断法实施近百年的欧美国家，它们都有一个专门的实施细则，来规制反垄断与知识产权的关系，其主要内容就是通过反垄断法制止滥用知识产权行为。
　　另外，要想微软成为“第一被告”，可能还要面临一个法律前提问题。中国政法大学中美法学院比较法专业博士生吴云认为，《反垄断法》属于典型的惩罚性法律，一般采用“从旧兼从轻”原则。为了防止国家滥用处罚权，也为了更好地保护受处罚人利益，法律一般不得溯及既往。这在我国《立法法》第84条中也有明文规定。
　　吴云解释道，这就意味着微软在8月1日《反垄断法》实施以前的一切行为都不再受到新法的追究，除非实施后依然还有法律禁止的行为，才可能受到《反垄断法》的规制。
　　但关键是，自去年8月《反垄断法》颁布以来，微软在中国的经营行为已经慢慢尝试着在改变，尽管也受到一些质疑。

微软已尝试改变

　　邓志松认为，微软一向非常注意遵守中国的相关法律法规，尤其在欧美市场饱受反垄断调查之后，对中国市场肯定会采取更谨慎态度。
　　在中国，微软涉嫌滥用支配地位的行为其中一个主要表现就在于歧视性价格，如其操作系统和办公软件在中国内地的售价，较美国本土价格高出许多。
　　尽管也有分析人士认为，微软中文版软件的价格必须包含汉化研发费用投入、分摊盗版的亏损、以及较高的税收和中美汇率问题等因素的影响，所以价格比国际市场上的英文版高是市场供求关系影响的结果。但丝毫不影响微软因为不同价格而广受诟病。
　　一套视窗系统零售价1000元至2000元，一套OFFICE软件套装零售价4000元至5000元，加起来比一台电脑的价格还高。国际厂商一方面利用垄断地位制定出高得离谱的正版软件价格，另一方面又指责中国人版权意识低下，这种现象并不正常。一位业内人士呼吁，随着《反垄断法》的正式实施，政府和企业有义务也有责任予以纠正。
　　据“反微”先锋、国内office软件企业代表——永中科技总经理曹参介绍，即便现在，按照微软公布的价格显示，Office个人版在美国售价为149美元，相当于1000元人民币。但他在美国网上搜索发现，美国市场真实售价要低得多。
　　曹参说，“有四家渠道商开价才60美元，最贵的也仅为100美元。也就是说，美国买正版Office的价格比国内至少还少1/3。”曹参认为，相比中美两国人民的收入水平，微软在中国高价销售软件的做法显然极不合理。
　　但与此同时，记者也发现，自2004年以来，微软在中国已经多次降价，微软Office最低价格一度降为1451元。尤其是今年7月，迫于中国《反垄断法》即将实施的压力，微软决定半价销售Office产品，售价为699元。
　　不仅如此，就在去年《反垄断法》颁布不久，微软便联合国美、苏宁等国内家电连锁巨头，共同免费推广预装正版Windows系统的电脑和其他微软产品。
　　微软另一个涉嫌垄断的就是其捆绑销售，利用自己在操作系统、办公软件文件格式方面的垄断地位，捆绑销售软件，扼杀本土企业的生存空间。如将视窗媒体播放器、MSN聊天软件以及OUTLOOK邮件系统等和操作系统捆绑，并为竞争对手的正常竞争设下了障碍。
　　据记者了解，这也是微软在欧美国家之所以时常被提起反垄断调查的罪魁祸首。饱受处罚之苦的微软，自然不敢再次挑衅中国法律。
　　中国开源软件(0SS)推进联盟副秘书长袁萌教授曾公开表示：微软来到中国，从它的市场策略来看，确实是一种垄断。但是自今年2月21日，微软顶住压力，也是微软自己对事情发展的判断，对主要产品[FS:PAGE]的接口API开放了，以通过提高其产品开放性，更好地推进互操作性。既然开放了API，从法律的角度来讲还该不该告它，袁也矛盾了。
　　不管怎样，即便是营销作秀也好，应对法律策略使然也罢，毕竟，微软在中国已经开始慢慢改变，尽量变得至少是个更接近合法的“大无霸”。
　　时建中告诉记者，《反垄断法》从颁布到实施，其中整整留有11个月的缓冲时间，一方面是为了执法者更好地学习理解，毕竟这是我国第一部反垄断方面的法律；另一方面，也是让更多社会公众以及经营者更好地熟悉相关法律，同时也给有关企业一个改正行为的机会。

盗版影响反垄断

　　除此之外，中国日益泛滥的微软盗版软件可能也成为影响当局是否对微软提起反垄断调查的一个重要因素。
　　前不久，商业软件联盟（BSA）发布IDC第五次全球PC软件年度盗版研究报告称：2007年中国的PC软件盗版率在前三年下降10个百分点之后，连续第二年维持在82%的水平，仍大大高于全球38%的盗版率。
　　尽管国家知识产权局副局长张勤对这组数据进行了澄清：“中国盗版率不可能这么高，盗版率问题已经被国外机构妖魔化了。”但不管怎样，猖獗的盗版问题肯定客观存在，不同的只是个度的问题。
　　但恰好就是这个“度”的问题，却也直接影响到法律的认定（如果《反垄断法》实施后，相关部门真有可能启动对微软的调查的话）。吴云告诉记者，虽然我国反垄断法是从结构和行为两个角度来规制市场主体，但市场份额始终都是涉嫌垄断的最基本前提。
　　据研究机构公布的数字显示，目前中国市场上有90％以上PC桌面操作系统都采用了微软Windows，但与庞大的拥有量相比，微软正版软件市场份额却始终不尽如人意。一个明显的事实是，微软（中国）有限公司历年亏损，所销售的正版软件也是不成气候。
　　难怪中国软件协会共创软件分会副理事长刘澎认为，对微软的“垄断”应该更理性地看待。现在微软的垄断行为并没有产生太大的危害，虽然这种垄断是在市场上自然形成的，但实际上又没有形成垄断，因为市场上大家用的都是盗版，甚至连某些著名的公司都是用盗版的。如果正版化后，就会出现问题，市场上只有微软一家，那时候微软就是名副其实的垄断。
更何况，关于知识产权保护问题，中国政府也一直饱受国际社会的压力。如果在盗版问题没有得到有效解决的前提下，大面积进行反垄断调查，对中国政府也是一个大考验。
　　中国工程院院士倪光南说：“打击盗版是发展本国软件产业的需要。实际上，盗版外国软件的存在，对外国软件固然是减少了收入，但对本国软件的损害更大，因为这些盗版软件占据了市场，助长了垄断，使本国软件难于进入市场。”
　　金山软件副总裁葛柯也表示：“金山对盗版的憎恨远远超过了微软。正是盗版普及了微软，打击了金山。”
　　对于中国软件企业的成长来说，恐怕反盗版比反垄断更要迫切些。刘澎解释说，“从未来的角度看，需要对微软进行垄断调查，但是目前我们做不到这一点。”

■观 点

法律不能承受之重

　　微软自1998年来到中国，一直就以其核心的知识产权进行“跑马圈地”，占据了电脑操作系统和办公软件绝大部分江山，尽管其中不乏大量盗版的存在，但依然不影响消费者对其产品的依赖。
　　或许，在这10年来，微软采取一系列营销策略和手段，在经意或不经意中已经限制了同行业企业的竞争，但我们更看中的是《反垄断法》的出台并实施后微软所做的改变，尽管仍会遭到一些质疑。
　　在此之前，公众可以尽情地指责微软对我国民族利益和感情的伤害，因为据作为微软被诉企业之一的亚都公司曾指出，按照微软索赔的价格，全中国至少要赔2000多亿元。这的确是一个惊人的数字。
　　当然，公众也可以拷问立法机关，为什么中国一直都没有一部相关的法律来制止类似于微软的企业给中国消费者以及相关产业带来的威胁。
　　但是现在，《反垄断法》已经出台并实施，可能还有一些不够完善的地方，尤其是被业界一直诟病的微软，很有可能不能成为业界所期许的“第一被告”，但这不应该成为我们完全遵循法律的权威的绊脚石。毕竟情绪代替不了法律，民族利益和国民情感都是法律不能承受之重。
　　更何况，在业界都期待微软成为“第一被告“的背后，又何尝不是中国软件业的“哀其不幸，怒其不争”。即便是曾经败诉的亚都总裁何鲁敏也尴尬地承认，对亚都来说，微软操作系统还无可替代，因为中国没有同类产品。